论坛回顾 丨樊崇义：我国刑事诉讼法实施四十周年的历史回顾与理论前瞻
The following article is from 中国政法大学国家法律援助研究院 Author 樊崇义
编者按
2020年10月24-25日，第十四届尚权刑事辩护论坛暨西南政法大学第六届刑事司法论坛、第十五届尚权青年刑事司法论坛在重庆市成功举办。本届论坛由西南政法大学诉讼法与司法改革研究中心、中国政法大学国家法律援助研究院与北京市尚权律师事务所联合主办。论坛的主题是“中国刑事诉讼法制四十年：回顾与展望”。本届论坛采用线下、线上相结合的方式进行，共200余名专家学者、法律实务界人士出席了本届论坛，在线实时收看达1.6万余人次。
中国政法大学樊崇义教授因故无法出席线下会议，向大会提交了书面发言稿，并以线上方式全程参会。现将樊崇义教授的书面发言刊发，以飨大家！
樊崇义
中国政法大学国家法律援助研究院名誉院长
教授、博士生导师
我国刑事诉讼法实施四十周年的
历史回顾与理论前瞻
——为第十四届尚权刑事辩护论坛而作
我国刑诉法从1979年制定，又历经了3次修改，已经四十年了。作为一名诉讼法学者，并亲自参加了制订和历次修改的论证和讨论，见证了这一发展的过程，借此机会，向大家汇报一下自己的个人体会和看法，供各位专家、学者、律师参考。
一、发展过程
（一）1979年刑诉法的制订。1979年7月1日五届二次会议通过，1979年7月7日全国人大常委会第六号令公布，自1980年1月1日起施行，共四编十七章164条。
1979年制订，用彭真委员长的总结，主要是“拨乱反正，有法可依”，也就是结束文化大革命中乱抓乱捕，不讲条件不讲规格，冤假错案丛生。我清楚地记得，1979年刑诉法第40条关于逮捕的条件的规定，就是彭真同志亲自拟定的，即“对主要犯罪事实已经查清，可能判处徒刑以上刑罚的人犯，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的，应当依法逮捕。”
（二）1996年刑诉法（第一次大修）。根据1996年3月17日第八届全国人民代表大会第四次会议《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》第一次修正，中华人民共和国主席令第六十四号公布，自1997年1月1日起施行，共四编十七章225条。
1996年刑诉法的第一次大修，是我国民主与法治的进程，以及社会、经济、思想等发生巨大进步和变化的体现。96刑诉法对79刑诉法进行大修，共修改106处，将原刑事诉讼法从164条增至225条。这些修改集中到一点就是在我国刑事诉讼法中确定了“无罪推定”的基本原则，且刑诉法第12条明确规定“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”
此外，96刑诉法明确地规定了“疑罪从无”的处理程序，其具体表现有三：一是对原刑诉法关于“人犯”的规定，以及笼统的“犯人”、“犯罪分子”的称谓，立法明确规定为“犯罪嫌疑人”，只有决定起诉、交付法院审判才称之为“被告人”；二是将刑辩律师参与诉讼行使辩护权的时间从1979年刑诉法规定的开庭前7日，提前到将犯罪嫌疑人首次接受讯问或被采取了强制措施之日作为其委托律师提供法律帮助的时间，而将委托辩护人的时间提前至案件移送审查起诉时；三是在刑诉法第162条第3款明确规定，人民法院对“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”的“疑罪从无”的处理方法。
（三）2012年刑诉法（第二次修改）。2012年3月14日第十一届全国人民代表大会第五次会议《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》第二次修正，共五编二十一章290条。
2012年刑诉法在96刑诉法的基础上又进行了大修。大家知道，随着我国国际地位的变化，国家对外开放的力度越来越大，世界人权斗争的潮流，对人权问题，尤其是诉讼中的人权保障，要求越来越严格。
2012年刑诉法修改的集中点是把我国2004宪法所确定的“尊重和保障人权”写入刑诉法。人权保障原则进法典，这又是我国刑诉法立法和实践的一大进步！其具体内容包括：（1）把“尊重和保障人权”作为刑事诉讼法的重要任务，载入法典第二条。（2）确定了非法证据排除规则，并规定了具体程序的措施：一是在第50条规定了“不得强迫自证其罪”原则；二是比较详细地规定了非法证据排除的原则和程序；三是在刑诉法第121条明确规定侦查讯问可以进行录音录像。这些规定对遏止刑讯逼供有着重大的功能和作用。（3）改革和完善辩护制度：一是侦查阶段律师的“辩护人”的地位得到确认；二是辩护人的责任发生了变化，强调实体辩护与程序辩护并重；三是改善律师会见难的情况；四是扩大辩护人的阅卷权；五是对追究辩护人刑事责任作出管辖权的调整，由办理辩护人所承办案件的侦查机关以外的侦查机关办理；六是扩大了法律援助的适用的阶段与范围。（4）简易程序的扩大、死刑复核程序的改革、未成年人案件诉讼程序的增设等等，均体现了“尊重和保障人权”原则。
（四）2018年刑诉法（第三次修改）。全国人民代表大会第十三届常务委员会第六次会议于2018年10月26日通过并发布，并实施，共五编二十二章308条。
2018年刑事诉讼法的第三次修改。由于国家监察体制改革，为加大反贪力度，整合反腐职权，以审判为中心诉讼制度的改革，出台了认罪认罚从宽诉讼制度，总结了监察改革“三大试点”和十八个认罪认罚从宽试点的经验，我国的刑诉法又进行了第三次修改，共作出26项修改决议，把2012年刑诉法增至308条。其主要内容有四：一是调整了检察职能，规定了刑诉法和监察法的衔接程序；二是增加规定了缺席审判制度；三是速裁程序和认罪认罚从宽程序进法典；四是值班律师制度进法典。
二、进步与评价
我国刑事诉讼法从1979年产生到2018年第三次修改，历经四十年，其进步与发展举世瞩目。
（一）科学、民主、文明的发展方向势不可挡。从我国刑事诉讼法的产生，“拨乱反正，有法可依”到“无罪推定”、“疑罪从无”，再到“尊重和保障人权”，直至2018年的第三次修改关于“认罪认罚从宽”制度的确立。这一发展变化的过程，伴随着我国依法治国的进程，刑事诉讼程序不断地迈向“科学、民主、文明”，已经形成了不可逆转“定力”。何谓“定力”，就是规律，就是中华民族不断迈向人类社会现代化的历史必然，这种必然性势不可挡，更是任何个人、任何势力都不可逆转的。因此，在发展的过程中，我们要坚持方向自信和制度自信。
（二）人权保障的“以人为本”的根基越来越牢。我国刑诉法从产生到三次修改的四十年，其根本哲理就是以人权保障为核心的“以人为本”哲学理论。刑诉法就是小宪法，刑诉法就是实践中的人权法和宪法的应用法，以人权保障为核心的“以人为本”的理念是其存在与发展的根基。特别要指出的是我国刑诉法的最基本的中国特色，就是我们党的“以人民为中心”的指导原则在诉讼中的应用。刑诉法的四十年，告诉我们坚持“以人民为中心”，坚持“人权保障原则”，坚持“人本主义”的哲学理念永远不能动摇。
（三）程序的独立价值是永恒的话题。四十年来关于实体与程序的关系，传统的“重实体轻程序”的陋习在我国盛久不衰。从理论到实践，两种认识的博弈，从未间断。但在争鸣之中，人们已经认识到“重实体轻程序”的危害性，尤其是纠正的一大批冤假错案让人们深刻地认识到“程序的独立价值是永存的”。由此，才使“无罪推定”、“疑罪从无”、“非法证据排除”等一系列程序保障举措陆续进法典，并得以贯彻实施。
（四）诉讼模式的适时转型已经势在必行。我国的刑事诉讼模式属于传统的“职权主义”模式，也有人称之为“强职权主义”。在职权主义模式中，诉讼中的人权、民主、文明无从提起。四十年来，我国的诉讼立法和实践顺应时代发展的要求，与时俱进，尤其是96年、12年刑事诉讼法的修改，在诉讼程序中大量地吸收了当事人主义诉讼程序。当事人、诉讼参与人的参与权、知情权依法得到了保障，使得我国的诉讼程序更加科学、民主、文明。“法律正当程序”，“程序公正保障实体公正”，“只有程序正义才能保障社会的公平正义”，其程序独立价值的理念，已经深入人心！
（五）刑事诉讼构造在不断调试。关于控辩审的法律关系，四十年来立法者用补短板、强弱项的方法，使我国的刑事辩护制度得到了不断的发展和完善。一是犯罪嫌疑人、被告人有权获得辩护的宪法原则贯彻始终；二是刑诉法的辩护人的地位和权利不断得到强化和扩大，尤其是刑事辩护中的会见难、阅卷难、质证难逐渐得以解决；三是获得辩护的范围和参与诉讼的阶段不断得以扩大和提前；四是刑事辩护全覆盖和值班律师制度的确立，为刑事辩护的发展开拓了广阔的空间；五是法律援助的阶段和范围在也在逐步发展和扩大；六是律师队伍的发展和壮大有目共睹。
三、存在问题和不足
我国刑事诉讼立法的进步和发展仍然在行进中，前进的方向是明确的，但行走的道路仍然是曲折的，存在的问题是突出的。
（一）立法还是比较原则笼统，可操作性较差。大家知道刑诉法是一部应用法，作为应用法，其实务性较强，它必须有利于实务操作和应用。我国的刑诉法在立法的技术上，传统的做法是“易粗不易细”，由此法律的条文不仅原则而且数量也少。我国是刑诉法条文数量最少的国家。由于法典条文少，导致司法解释的数量不断增加，到目前为止，“五院”的解释有是十一项40条，公安部《关于办理刑事案件程序规定》388条，最高人民检察院《刑事诉讼规则》684条，最高人民法院《关于适用刑事诉讼法的解释》548条。以上四个方面的司法解释已达到1660条。这些解释是刑诉法308条的5倍多。法典条文少而原则，各个部门的解释大量涌出，可想而知对法治的统一适用造成多么严重的危害呀！所以，在司法实践中，由于部门利益而导致的相互推诿、相互扯皮，重大疑难的案件长期解决不了，给社会公平正义带来危害，给当事人和诉讼参与人带来损失的案件时有发生。
（二）立法关于统一的证据规则体系还尚未建构。证据是刑事诉讼法的核心和基础。我国刑事诉讼法从1979年颁布到2018年的修订，其重点均未把证据当作重点加以修改和完善，尤其是已为当今各国应用比较成熟的证据规则体系，在我国立法上还是空白。
（三）立法关于对各实务部门权力的制约、监督，以及诉讼中的程序性制裁机制缺乏刚性规定，大大地制约了公平正义的实现。我国刑诉法虽然有“公检法机关分工负责、互相配合、互相制约”和“人民检察院依法对刑事诉讼实施法律监督”的规定，但是，在具体程序，尤其是在实际工作中，配合有余，制约较少，监督更是软弱无力，缺乏具体的制约措施和程序举措。诉讼中程序性的制裁机制明显不足，对于程序违法的作法，程序制裁机制基本上是空白。例如刑诉法第251条规定“最高人民法院复核死刑案件，应当讯问被告人，辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。”如果司法实践中法官未讯问被告人，依法应当听取而未听取辩护律师意见，则所做出的裁定是否有法律效力？该条并未作出程序性制裁的明确规定！关于类似这种程序性制裁的规定，我国刑诉法多处是空白，或规定明显不足，不利于彰显程序正义。
（四）刑事诉讼法立法滞后于司法改革。党的十八届四中全会关于依法治国的决定颁布以来，我国的司法改革发展迅速，也取得了一系列严格执法、取信于民的经验和成绩，这些与刑事诉讼关系十分密切的成果，亟待总结修法。例如关于人权司法保障的各项制度建设、关于以审判为中心诉讼制度改革所取得的成果，关于刑事辩护制度的新举措，关于审前程序的改革，关于证据制度的新发展，关于如何贯彻认罪认罚从宽制度的措施等等，都有待认真总结，对刑诉法进行再次修改。
四、展望与发展
我国刑事诉讼法四十年来的发展和进步举世瞩目。但是今后的发展和进步，其任务还是相当艰巨的。按照党的十八届四中全会关于全面依法治国的要求和提出的具体任务，还将付出巨大的努力。就党的十八届四中全会决定的要求“保证公正司法，提高司法公信力”而言，刑事诉讼法的立法和实施，笔者认为有以下问题，必须着手解决：
（1）如何从立法和实施中完善确保依法独立公正的行使审判权和检察权，解决这一问题必须从立法上明确规定“各级党政机关和领导干部应支持法院、检察院依法独立的行使职权”的具体制度；
（2）优化司法职权配置，建立健全和完善公检法各司其职、相互制约和监管的体制机制，并明确规定程序性制裁措施；
（3）立法要进一步规定和推进以审判为中心诉讼制度的改革和完善，以确保侦查、审查起诉的案件事实证据经得起法律的检验；
（4）刑诉法必须建构完善的证据规则体系，一是要完整地规定刑事证据规则，二是要规定更为详细的收集、固定、保存、审查、判断证据的具体制度和程序，三是要完善证人、鉴定人、侦查人员出庭制度，四是要完善非法证据排除规则；
（5）建构刑事诉讼中的人权司法保障体系，详细地规定诉讼过程中当事人和其他诉讼参与人的知情权、陈述权、辩护辩论权、申请权、申诉权的制度保障，尤其是刑事辩护制度体系的保障性制度和程序；
（6）建构完备的法律援助制度体系；
（7）完善对人身自由限制的各种强制措施制度，尤其是关于拘留、逮捕等强制措施的条件的规定，在新的历史时期，怎样才能做到少捕、少用的具体程序和措施；
（8）对诉讼中讯（询）问制度录音录像和律师在场制度的建构；
（9）建构更为完善的认罪认罚制度；
（10）刑事案件的质量保障制度体系的构建，尤其是司法责任制的实施措施；
（11）诉讼中涉案财产处置制度和对原件错案的纠正赔偿制度的建设。
以上仅仅是根据十八届四中全会关于依法治国建设中，有关刑诉立法的短板和弱项的列举；如果对照域外各国和联合国有关刑事诉讼的规定和要求，还有许多适合中国国情的有关规定，还会有更多的内容，这都是我国刑诉法必须加以研究和吸收的，这里就不再一一列举了。我国刑诉法的完善和进步，最根本的问题还在于诉讼理念的转变，总结四十年经验，刑诉法的每一个进步无不和诉讼观念的转变相关，只有建构科学、民主、文明的司法理念，促使诉讼观念的转变，才能在修法和实施上获得一定的发展和进步！
总结四十年的发展进程，笔者认为，在新的历史时期，司法理念的转型主要有以下几个方面：
第一，坚持“以人为本”的世界观和方法论，把“人民至上，以人民为中心，尊重和保障人权”的理念，作为刑事诉讼法修改和完善，以及贯彻实施的基本法则，从“人本主义”法哲学的高度，补短板，强弱项，才能制订一个现代化的刑事诉讼法。
第二，对于刑事犯罪的斗争和治理，要从“高压、从重、从快的控制犯罪型”转向“正当法律程序型”，充分认识程序的独立价值，正确处理“实体正义”与“程序正义”的法律观，才能实现真正的社会公平正义。
第三，坚持我国刑事诉讼法发展的“定力”不动摇，所谓“定力”，就是沿着我国刑诉法从“有法可依”到“无罪推定”再到“尊重和保障人权”这一发展的“科学、民主、文明”规律，行稳致远，坚定不移向前走，逐步形成具有中国特色的“诉讼文化”。不仅仅是司法机关和辩护律师，还要把这一诉讼文化建设普及到每一个公民，如此就会少出或不出冤假错案，更不会出现把刑辩律师赶出法庭，甚至毫无道理地乱抓乱捕等等问题。
第四，要坚持与时俱进，跟上诉讼结构和诉讼模式转型的步伐。四十年来，我国刑诉法在诉讼模式的转型上，已经做到从职权主义转向“职权主义与当事人主义相结合”的模式，诉讼类型从“压制型诉讼”转向“权利型诉讼”。2018年刑诉法的修改，认罪认罚从宽进法典，要求我们的认识从“权利型诉讼”转向“协商型诉讼”。因为到目前为止，已经有很多的刑事案件在适用认罪认罚从宽程序，这就促使我们必须从“对抗”走向“合作”，建构协商型诉讼迫在眉睫。在这一转型中，要求今后公安司法机关和刑辩律师必须从政策交易型转向控辩协商型。积极建构协商平台和制订协商程序是当前的一项重要任务！
第五，在司法部门和刑辩律师队伍的建设方面，要走专业化道路，要迈向“理性”。因为真正优秀的法官、检察官、警察和律师，要依靠自己的理论能力和理论努力，处理法律世界难题的概念、原理、方法，形成特有的知识形态。只会背诵法律条文，机械地套用法条，不会用理论解读法律问题，就不是一个完整的法律人。一句话，必须从法律规定再迈向理性，才是一名真正的法律人。
以上粗浅的认识和体会，错误之处，欢迎各位批评指正！祝贺大会成功！
谢谢！
樊崇义
2020年10月7日
THE END
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